Ante esta complicada situación, el informe señala que convendría ir preparando una caja de herramientas para lidiar con ella. Tras repasar las medidas de apoyo a las empresas que se han tomado en este ámbito en España y otros países, los autores ofrecen algunas ideas sobre posibles actuaciones a considerar en tres ámbitos interrelacionados: el fomento de los mecanismos de mercado de recapitalización, las ayudas directas a las empresas y sectores más afectados, y la agilización y mejora de los procedimientos concursales y preconcursales, siempre con el objetivo de mitigar los costes de la pandemia, especialmente los derivados de un exceso de mortalidad empresarial.
El resto de los trabajos se centran en la última línea de actuación citada, la adaptación de la normativa concursal. En el primero de ellos, la Magistrada Marta Cervera Martínez considera que, con ocasión de la trasposición de la nueva directiva europea sobre reestructuraciones empresariales, el derecho concursal debería proseguir la evolución iniciada con las sucesivas reformas de la Ley Concursal de 2003, introduciendo un filtro más rápido de qué empresas son o no viables y un tratamiento claramente diferenciado de ambas. Por un lado, las empresas viables serían reestructuradas mediante un proceso de negociación extrajudicial en el que la intervención de la Justicia se limitaría a activar escudos protectores (p. ej., paralizar ejecuciones durante la negociación), homologar los acuerdos y resolver posibles impugnaciones. Por otro, las empresas no viables entrarían en un proceso claramente orientado a su rápida liquidación, una rapidez que vendría a reforzar la posibilidad de vender unidades de negocio en funcionamiento.
A este mismo objetivo de facilitar la venta de unidades de negocio se dirige la recomendación del Profesor Jordi Maristany Rivero, quien aconseja modificar su régimen legal para permitir la adquisición por personas especialmente relacionadas con la empresa concursada —como son sus socios y administradores—, a menos que hayan generado o agravado el estado de insolvencia. Argumenta Maristany que esta solución, amén de evitar discriminaciones incoherentes con la presunción de inocencia, generaría notables ventajas individuales y colectivas. En particular, se haría así más probable tanto la venta de unidades productivas como su supervivencia, al aumentar el número de adquirentes potenciales, hacerlo entre quienes sufren menores costes de transacción para ofertar, y preservar capital humano específico. En opinión del autor, finalmente, facilitar la venta de unidades productivas es una necesidad particularmente acuciante en la situación creada por la pandemia.
Esas medidas excepcionales se inscriben dentro del “derecho concursal de emergencia” promulgado a raíz de la pandemia, el cual, como analiza la Profesora Marta Flores Segura, persigue tres objetivos: en primer lugar, favorecer la continuidad de las empresas en dificultades, para lo que evita que empresas viables se vean forzadas a entrar en concurso y protege a aquellas ya sujetas a convenios y acuerdos de refinanciación; por otro lado, potenciar la financiación de empresas en crisis, en particular mediante la aportación de fondos por personas especialmente relacionadas; y, por último, evitar el colapso de los juzgados mercantiles mediante diversas medidas procesales. Sin embargo, este derecho de emergencia ha generado cierto grado de inseguridad jurídica porque coexiste con el derecho concursal ordinario y ha sido modificado y prorrogado en diversas ocasiones, amén de que las medidas están acotadas en el tiempo y su vigencia temporal es heterogénea. Existe, por ello, consenso en que convendría aclarar cuanto antes ciertas cuestiones dudosas y susceptibles de provocar conflictos. No existe, en cambio, el mismo grado de consenso acerca de si conviene o no extender medidas tan importantes como la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso más allá de marzo de 2021. Concluye Flores recomendando dos medidas adicionales, dirigidas ambas a agilizar el procedimiento, las cuales consisten, por un lado, en suprimir el plan de liquidación y, por otro, articular la venta de unidades productivas mediante el denominado prepack (la venta de una unidad productiva de una empresa que se encuentra en concurso, pero gestionada esa venta por un administrador concursal antes de iniciarse el procedimiento) que han propuesto los titulares de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona.
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