Otra opinión sobre la sentencia del “Procés”

Es innegable que la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha traído, y seguirá trayendo, mucha cola; o mejor, muchas y duraderas colas. Ha incidido, y seguirá incidiendo, y mucho, en lo político, en lo social, en lo mediático. Pero yo quiero referirme, sobre todo, a otro aspecto: el estrictamente jurídico. Enuncio mi hipótesis: es técnicamente deficiente, o mala, y llega a unas conclusiones que en mi opinión suponen una interpretación extensiva del derecho penal, en lo referente a la sedición, lo que siempre ha estado vedado a los tribunales de justicia. Soy consciente de que estoy escribiendo solo un artículo para ser publicado en prensa, lo que me impide hacer un minucioso análisis de sus casi quinientos folios, por lo que el examen deberá ser un tanto somero.

En primer lugar, la sentencia vulnera los mandatos contenidos en el artículo 248.-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En lo que ahora importa, estos preceptos exigen que las sentencias penales contengan un apartado de hechos probados. Es fundamental que se expongan con el máximo detalle aquellos que hayan resultado de la práctica de las pruebas y que tengan relevancia penal en el caso enjuiciado. No se podrá aplicar el derecho punitivo sobre otros que no estén recogidos en este apartado. A este respecto, decía la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 2009 que: En el subsistema penal español la estructura de la sentencia exige, según los artículos 248 LOPJ y 142 LECr., que las proposiciones fácticas se encuentren en el curso lógico que lleva al fallo, pero dentro de un capítulo dedicado exclusiva y exclusivamente a ellas. Y jurisprudencia consolidada rechaza que, para suplir las omisiones de proposiciones fácticas en la sentencia, se acuda a los llamados fundamentos jurídicos, salvo en supuestos de justificadas excepciones; pues otra cosa dificultaría la impugnación de la sentencia, así por error de hecho conforme al art. 849.2º LECr . Véanse sentencias de 1/6/2006 y 27/12/2006, TS.

Debe ser apreciado el quebrantamiento de forma por defecto en la exposición de hechos probados. Lo que, con arreglo a los arts. 901 y 901 bis a) LECr ., ha de llevar, sin necesidad de examinar los demás motivos deducidos por Gabino (incluso el cuarto y el quinto aducidamente ligados al tercero) o por los otros recurrentes, a declarar haber lugar al recurso de ese acusado, y a casar y anular la sentencia del Tribunal a quo, al que se devolverá la causa, para que, reponiéndola al estado anterior al de dictar sentencia, los mismos Ilmos. Sres. Magistrados dicten nueva resolución subsanando el defecto arriba expresado.

La sentencia hacía referencia a otras dos anteriores, en el mismo sentido, de 16 de junio y 27 de diciembre, ambas del año 2006. Hay al menos otra posterior, de 4 de abril de 2012, en la misma línea.

Pues bien: la sentencia se aparta de la doctrina emanada del propio tribunal hasta el punto de que en el amplio relato de hechos declarados probados, que abarca desde su página 24 a la 60, no se establece la totalidad de los hechos punibles relevantes ni la participación en ellos de la mayoría de los acusados –sí se hace mención a algunos, aunque en mi opinión la descripción de su participación no llega a encajar ni de lejos en el delito de sedición. ¿Qué ha hecho el tribunal? Sencillamente, lo que había prohibido con anterioridad: para suplir la carencia de proposiciones fácticas suficientes en el apartado de hechos probados, la sentencia ha acudido a los fundamentos jurídicos o de derecho, sin que puedan apreciarse “justificadas excepciones” que lo permitan. Más en concreto: en esos fundamentos hace una pormenorizada exposición de hechos que no consignó en el apartado pertinente, el de declaración de hechos probados, añadiendo otros nuevos y personalizando su autoría en cada uno de los acusados. Pero como ha dicho el propio tribunal en sentencias anteriores, antes invocadas, tales incorrecciones son hasta tal punto graves que merecen la declaración de nulidad de la sentencia. Es por ello por lo que digo y mantengo que la sentencia adolece de un defecto sustancial y trascendental, cual es la palmaria insuficiencia de los hechos declarados probados y que por imperativo legal y jurisprudencial no se puede subsanar mediante su complementación en el apartado de fundamentos jurídicos, extravagancia que contiene esta sentencia y que contraviene abiertamente lo dispuesto en los dos artículos invocados en el ordinal anterior. Este gran defecto no se explicaría respecto de cualquier sentencia dictada por juzgados inferiores, y mucho menos cuando ha emanado del más alto tribunal del Estado y en asunto de tal magnitud. Y me extrañaba que nadie hubiera caído en la cuenta, hasta que el pasado día 19 leí en el diario “Público” unas declaraciones de quien fuera fiscal jefe de Cataluña, José María Mena, a quien creo que nadie le ha discutido su gran altura jurídica. Y dijo: Sobre los hechos probados hay algo en la sentencia que no es correcto técnicamente porque en el apartado del juicio de autoría relata cosas que no están en el relato de hechos probados. Por ejemplo cuando habla de los incidentes de Jordi Cuixart con los municipales de Badalona. Eso no está en los hechos probados. ¡Muy mal! En los fundamentos jurídicos el tribunal solo tiene que hablar del derecho y del derecho aplicable a lo que ha relatado en los hechos probados. ¡No me lo mezcle!.

Conclusión: ¿cabe la posibilidad de anulación de esta sentencia, bien por el Tribunal Constitucional, bien por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? Inquietante duda, sobre todo por la enorme trascendencia del caso.

Pasemos en segundo lugar a otro aspecto: ¿realmente ha existido el delito de sedición?

Ante todo debemos recordar, y es importante, que la Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre de aquel año, introdujo en el Código Penal entre otros el artículo 506 bis, que castigaba con penas de tres a cinco años de prisión e inhabilitación a la autoridad que convocara procesos electorales o consultas populares por vía de referéndum, careciendo de competencias para ello. Pero la posterior Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio, derogó este artículo. Salgo al paso de la que creo opinión errónea de muchos, consistente en que el delito de sedición, por el que se ha dictado sentencia condenatoria, descansa principalmente sobre el hecho no controvertido de la convocatoria de un referéndum ilegal, máxime con el objeto de la posibilidad de la desmembración de una parte del territorio nacional. Pues no, eso no es delito actualmente en España.

El delito de sedición requiere un alzamiento público y tumultuario fuera de las vías legales para impedir la aplicación de las leyes o el cumplimiento de resoluciones judiciales o administrativas. No confundir esto con el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, manifestación, libertad de expresión.

A mi juicio, el delito no se ha integrado. Razonar el porqué excedería de lo que es un artículo de prensa. Me limitaré a acudir al principio de autoridad, es decir, a exponer opiniones de eximios expertos en la materia.

- Pascual Sala.- Fue presidente del Tribunal Supremo, lo que implica ser a su vez presidente del Consejo General del Poder Judicial. Fue también presidente del Tribunal Constitucional.

No parece aventurado decir de él que es un jurista de muy reconocido prestigio. En la actualidad, y por razón de su edad, está jubilado, lo que seguramente le da una mayor libertad para emitir sus opiniones. Ha dicho: Para mí es muy difícil, casi imposible, que exista un delito de rebelión y muy problemático, por no decir que tampoco, el de sedición.

- Diego López Garrido.- Amén de su carrera política, es letrado de las Cortes y catedrático de Derecho Constitucional. Fue ponente en la redacción del vigente Código Penal e intervino activamente en la redacción del delito de rebelión. En declaraciones a la cadena SER en octubre de 2017 opinó que no se llegó a integrar el delito de rebelión y tampoco el de sedición.

- Ex fiscal José María Mena, antes citado: Lo que es difícil de justificar es que en España, en nuestro Código Penal, la sedición históricamente siempre había sido una rebelión en pequeño. Pero en 1995 se cambia y se dice que la rebelión no tiene nada que ver con la sedición y que la sedición es un delito contra el orden público y no contra la Constitución. Un delito contra el orden público no puede merecer una pena superior al homicidio o la violación. Si los condenados cumplen la totalidad de la pena cumplirán más que un violador o un homicida. Esto lo puede compartir cualquiera aunque no sea independentista.

Y hay muchas opiniones más de expertos del derecho penal en línea con las anteriores. Y sí, también las hay de signo contrario; pero tanta disparidad necesariamente debe conducir, al menos, a la duda. En todo caso, reitero mi convencimiento de que no ha existido delito de sedición, sin perjuicio de que sí hayan concurrido otros, como desobediencia o malversación, que prevén penas muy inferiores a las que se han impuesto.

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Lo expuesto es solo una opinión. Sobre por qué se ha dictado la sentencia en estos términos también tengo mi criterio. Pero eso ya sería meternos en consideraciones políticas, y hoy no toca.